[I]nterventi

pregiudiziale amministrativa e concorso colposo del creditore verso la P.A.

Alice Galbiati

Autore: Alice Galbiati

Data: 7.4.2011

Utilizzo: questo articolo è distribuito con licenza Creative Commons Attribuzione 2.5 Italia

 

La sentenza n. 3/2011 dell'adunanza Plenaria del Consiglio di Stato

Con sentenza n. 3 depositata il 23 marzo 2011, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha messo un punto fermo all'annosa questione della pregiudiziale amministrativa, ossia la necessità di impugnare ed ottenere l’annullamento dell’atto amministrativo prima di poter conseguire il risarcimento del danno in ordine agli effetti pregiudizievoli di quel medesimo atto.

I Giudici amministrativi concentrano la loro attenzione sul rapporto tra l'azione di annullamento e quella del risarcimento del danno davanti al g.a. (giudice amministrativo) , disinteressandosi della questione del riparto di giurisdizione tra g.o. (giudice ordinario) e g.a, ridisegnato invece, per l’ennesima volta, dalla recente pronuncia a S.U. della Cassazione n. 6594 del 25 marzo 2011. Azione di annullamento e azione di risarcimento nel processo amministrativo sono collegate da un punto di vista strettamente processuale, nel senso della necessaria anteriorità dell'azione di annullamento rispetto alla seconda, pena una pronuncia di inammissibilità in rito di questa, oppure sono autonome? La Plenaria opta per la seconda soluzione, suffragata anche dal nuovo Codice del Processo Amministrativo che all'art. 30, comma 1, così disciplina l'azione di condanna:

L'azione di condanna può essere proposta contestualmente ad altra azione o, nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al presente articolo, anche in via autonoma.

Il privato, dunque, può agire in giudizio per il risarcimento di un danno derivatogli da un provvedimento amministrativo anche senza essersi preventivamente rivolto al giudice per richiedere l'annullamento di quel provvedimento, purché lo faccia nel termine di decadenza di 120 giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo (art. 30, co. 3).

Pur essendo così sancito il generale superamento della pregiudiziale amministrativa, è necessario puntualizzare che la stessa rimane in essere se prevista da disposizioni specifiche, come l'art. 120 del codice del processo in tema di affidamenti di pubblici lavori, servizi o forniture.

Il giudizio amministrativo da giudizio sull'atto a giudizio sul rapporto

Con l’affermazione del principio dell’autonomia tra le due azioni la Consulta ritiene pertanto definitivamente realizzata la trasformazione del giudizio amministrativo da giudizio sull’atto a giudizio sul rapporto regolato dal medesimo atto e ulteriormente potenziata la dimensione sostanziale dell’interesse legittimo, quale

posizione di vantaggio riservata ad un soggetto in relazione ad un bene della vita interessato dall’esercizio del potere pubblicistico, che si compendia nell'attribuzione a tale soggetto di poteri idonei ad influire sul corretto esercizio del potere, in modo da rendere possibile la realizzazione o la difesa dell'interesse al bene”.

Il concorso colposo del creditore

Tale autonomia, tuttavia, non è completa. La Plenaria osserva infatti  come l’art. 30, al comma 3, preveda che:

Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela previsti.

dimostrando così di voler aderire ai principi civilistici in materia di responsabilità risarcitoria (artt. 1223 ss. c.c.), ed in particolare all'art. 1227, comma 2, c.c. in tema di concorso colposo del creditore, secondo cui:

Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza.

L'Adunanza ricorda come l’evoluzione interpretativa abbia portato a riconoscere in capo al creditore non solo il dovere di astenersi dall’aggravare il danno, ma anche l’obbligo di comportarsi attivamente per evitarlo o ridurlo in ossequio al principio di correttezza nei rapporti bilaterali ed al canone della diligenza. Tali principi sono ora accolti dall’art. 30 del Codice del Processo Amministrativo, assimilando la posizione del creditore a quella del destinatario di un provvedimento lesivo. Viene dunque riconosciuta rilevanza, non più dal punto di vista strettamente processuale, bensì sostanziale, nel rapporto tra azione di annullamento e di risarcimento del danno.  Il rilievo attribuito al comportamento del creditore pone dunque l’ulteriore questione della possibilità di ricomprendere nel novero di questi comportamenti esigibili anche la formulazione, nel termine di decadenza, della domanda di annullamento, quante volte ciò sarebbe idoneo ad evitare in tutto o in parte il danno.

La valutazione dell'omessa impugnazione ai fini della applicazione dell'articolo 1227 c.c.

Pur riconoscendo il principio di insindacabilità delle scelte processuali, i Giudici amministrativi colgono l’esigenza di una sua rivalutazione al fine di postulare l’esistenza di un generale divieto di abuso del processo, quale esercizio improprio, sul piano funzionale e modale, del potere discrezionale della parte di scegliere le più convenienti strategie di difesa.

L’omessa impugnazione assume dunque, sul versante sostanziale,  un rilievo eziologico, come fatto da valutare al fine di escludere la risarcibilità di danni che, secondo un giudizio causale di tipo ipotetico, sarebbero stati presumibilmente evitati in caso di tempestiva reazione processuale nei confronti del provvedimento potenzialmente dannoso. Come si legge nella sentenza in questione:

Si deve allora reputare che la scelta di non avvalersi della forma di tutela specifica e non (comparativamente) complessa che, grazie anche alle misure cautelari previste dall’ordinamento processuale, avrebbe plausibilmente (ossia più probabilmente che non) evitato, in tutto o in parte il danno, integra violazione dell’obbligo di cooperazione, che spezza il nesso causale e, per l’effetto, impedisce il risarcimento del danno evitabile. Detta omissione, apprezzata congiuntamente alla successiva proposizione di una domanda tesa al risarcimento di un danno che la tempestiva azione di annullamento avrebbe scongiurato, rende configurabile un comportamento complessivo di tipo opportunistico che viola il canone della buona fede e, quindi, in forza del principio di auto-responsabilità cristallizzato dall’art. 1227, comma 2, c.c., implica la non risarcibilità del danno evitabile.

In altre parole: il cittadino che si presenta davanti al giudice per ottenere il risarcimento del danno subito da un provvedimento amministrativo può non vedersi risarcito nel caso in cui risulti che avrebbe potuto evitare i danni lamentati impugnando per tempo il provvedimento illegittimo.

Il ^potere/dovere^ del creditore di attivarsi al fine di evitare il concorso nel danno

Come visto, l’art. 30 del codice del processo amministrativo impone al giudice di valutare, nella determinazione del danno

tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti.

Riconoscendo a tale inciso la portata attualmente attribuita all’art. 1227, comma 2, c.c., il potere valutativo del giudice si dovrebbe reputare esteso fino al punto di poter vagliare non solo le scelte processuali del ricorrente (il fatto che abbia impugnato o meno il provvedimento), ma anche i comportamenti tenuti dalle parti al di fuori e precedentemente al processo.

Si ricordi, seppur brevemente, l’evoluzione interpretativa che ha interessato il citato art. 1227, comma 2, c.c.

In una prima fase della sua applicazione, dottrina e giurisprudenza avevano optato per una interpretazione restrittiva della norma, nel senso di onerare il creditore del solo dovere negativo di astenersi dal porre in essere comportamenti che aggravino le conseguenze dannose provocate dall’evento, quindi dell’obbligo di circoscrivere il pregiudizio subito ed evitarne una eventuale espansione. Successivamente, in parallelo alla rivalutazione delle clausole generali di buona fede oggettiva e di correttezza comportamentale nelle obbligazioni, l’interpretazione è mutata, ampliandosi. La dottrina più attenta, infatti, ha chiarito come sul creditore non gravi solo un obbligo di astensione, ma altresì un dovere di tipo attivo, di prendere anche iniziative operose tenendo comportamenti tesi a diminuire, se non addirittura ad eliminare del tutto il danno. Fondamento di tale dovere è proprio il generale dovere di correttezza, quale impegno di solidarietà che impone alla parte di salvaguardare l’utilità dell’altra nei limiti di un proprio non apprezzabile sacrificio (BIANCA, Diritto civile, tomo V, Giuffrè, Milano, 1994, pag. 143).

La pronuncia che si commenta riguarda l’applicazione puramente processuale del principio della cooperazione colposa del creditore nell’aggravamento del danno. La richiesta di risarcimento proposta a distanza di tempo dal provvedimento è infondata perché con la sua impugnazione tempestiva il privato avrebbe potuto evitare i danni subiti. Ma al di là di tale aspetto la giurisprudenza civilistica conosce applicazioni dell’art. 1227, comma 2, c.c. anche, se non soprattutto, su un piano schiettamente sostanziale, attinente ai comportamenti operosi che il creditore deve tenere nel corso del rapporto obbligatorio. L’attenzione dei giudici è infatti volta a riempire di contenuto il dovere di collaborazione del creditore e ad individuare, di volta in volta, quale sia il limite del non apprezzabile sacrificio oltre il quale tale dovere sarebbe eccessivamente oneroso. A titolo esemplificativo si ricordi che è escluso l’obbligo del creditore di procurarsi aliunde le cose oggetto della prestazione dovuta e rimasta inadempiuta, né tantomeno gli è richiesto di sostituirsi al debitore nell’adempimento dell’obbligazione.

Scenari futuribili in ambito pre-provvedimentale

È doveroso a questo punto interrogarsi circa il precipitato di tale innovativa impostazione in ambito amministrativo. Si è detto che ai sensi dell’art. 30 c.p.a. la posizione del privato danneggiato da un provvedimento della P.A. viene equiparata a quella del creditore obbligato a cooperare ex art. 1227, comma 2, c.c., prospettando quindi una valutazione del giudice estesa al rapporto tra cittadino e P.A.. Viene dunque da chiedersi se il giudice, nella sua nuova dimensione di giudice del rapporto e non più solo dell’atto, possa spingersi fino a sindacare la mancanza di un’attività del privato che prima dell’instaurazione del processo avrebbe potuto evitare i danni che ha patito. Se così davvero fosse, allora si verrebbe a realizzare una rivoluzione di non poco momento nei rapporti tra privati e amministrazione. Il cittadino, qualora avesse la possibilità di agire materialmente per evitare un provvedimento dannoso, non solo sarebbe incentivato a farlo per un puro interesse personale, ma sarebbe addirittura obbligato a farlo, in un’ottica di potere-dovere, per evitare l’applicazione dell’art. 1227, comma 2, c.c.

Sulla scia di tale ragionamento ci pare degna di nota una pronuncia del T.A.R. Emilia Romagna, antecedente alla Plenaria, che ha respinto la domanda risarcitoria di un proprietario di fabbricato alberghiero che, dopo aver chiesto all’amministrazione la rimozione del vincolo alberghiero gravante sullo stesso, non ha provveduto tempestivamente a presentare l’istanza diretta ad ottenere il permesso di costruire. Avanzata tale richiesta dopo meno di un anno, si è visto rigettare la domanda a causa della sopravvenuta modifica del P.R.G. (T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. II, 22 giugno 2010, n. 5810). Secondo i Giudici, dunque, il ricorrente avrebbe dovuto attivarsi per ottenere il permesso di costruire immediatamente dopo la rimozione del vincolo, così implicitamente trasformandosi il diritto potestativo che tradizionalmente inerisce la richiesta di permesso di costruire in un dovere di attivarsi.

Sia consentito concludere con un interrogativo.

In questa rinnovata visione del rapporto tra privati e P.A. il pensiero corre al ventaglio degli strumenti partecipativi che la Legge n. 241 del 1990 riconosce al privato nel corso dell’iter procedimentale.

Il sindacato del giudice potrebbe riguardare anche la mancata presentazione di memorie e documenti ex art. 10 e di osservazioni al preavviso di rigetto ex art. 11 nel caso in cui, se presentati tempestivamente nel corso dell’iter procedimentale, avrebbero potuto condurre ad un provvedimento diverso non dannoso per il privato?

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